Ręka rynku w mediacjach

Z dr Ewą Gmurzyńską z Wydziału Prawa i Administracji UW rozmawia Anna Leszkowska
 

-  Do polskich sądów trafia 13-16 mln pozwów rocznie. Część z nich mogłaby być załatwiona na drodze pozasądowej, w mediacji. Taką możliwość wprowadzono zresztą do kodeksu postępowania cywilnego (kpc) w 2005 roku. Mimo to, mediacja to ciągle  działanie mało znane i stosowane. Z czego to wynika? Może u nas tak się nie da rozwiązywać sporów?

-   Spotkałam się z taką opinią, że mediacje w Polsce się nie sprawdziły. Ale   nawet jeśli się dotąd nie sprawdziły – sprawdzą się w przyszłości, bo to taka metoda, do której przede wszystkim potrzeba cierpliwości, której nie można wprowadzić jedną zmianą legislacyjną.

Mediację wprowadzono u nas w sprawach cywilnych w 2005 r., ale w sprawach karnych można ją było stosować już od 1997 r., czyli trudno mówić, że jest nowym rozwiązaniem - powinna się przez te lata już jakoś utrwalić. W systemie prawa precedensowego, common law, (obowiązującego w  USA, Kanadzie, Australii, Wielkiej Brytanii) mediacja świetnie się sprawdza, choć i tam upłynęło wiele czasu nim zaczęto ją stosować powszechnie.
W USA mediację wprowadzono w końcu lat 60. w różnych centrach społecznych, do systemu sądów powszechnych - w latach 90., ale zaczęła się sprawdzać dopiero po kilkunastu latach.  Właśnie dlatego, że wymaga ona zmiany mentalności i to tych osób, które związane są z wymiarem  sprawiedliwości.

-   Zaufania do tego sposobu rozwiązywania sporu czy samych mediatorów? 

-  Najważniejszą sprawą jest zaufanie do instytucji mediacji. Jego brak pokazuje znikoma liczba mediacji sądowych w stosunku do pozwów sądowych - ok. 1200 spraw cywilnych rocznie, czyli mniej niż 1 procent. Tutaj jest duża rola środowisk prawniczych (głównie sędziów), aby chciały więcej spraw kierować do mediacji, bo nie jest ona obowiązkowa. Ta mała liczba spraw kierowanych do mediacji wynika z braku zaufania sędziów do mediatorów. Spowodowane jest to tym, że przy wprowadzaniu przepisów o mediacji w kpc, uznano, iż mediator nie musi mieć żadnych kwalifikacji.

Czyli mediatorem w sprawach cywilnych może być każda osoba, która ma na to ochotę i posiada pewne doświadczenie w rozwiązywaniu sporów. Nie musi wykazywać się żadnym wykształceniem, zwłaszcza prawniczym czy psychologicznym. Co ciekawe, w mediacjach rodzinnych trzeba jednak mieć przygotowanie – niekoniecznie prawne czy psychologiczne, ale związane z umiejętnością rozwiązywania sporów.

-  I to prawnicy wymyślili ten brak kompetencji mediatorów?

-  Trudno o to obwiniać tylko prawników, związane to jest z kompromisami, jakie towarzyszą  pracom nad ustawami. Główną przyczyną nie wprowadzenia kryterium kwalifikacji było przekonanie, iż rynek to zdefiniuje i zweryfikuje. Czyli gorsi odpadną,  lepsi zostaną i będzie dobrze. 

-    Ale przecież tu chodzi o ważne ludzkie sprawy...

-  Można byłoby nawet tak postępować, ale w mediacjach prywatnych. Wówczas strona zgłasza się do kogoś, do kogo ma zaufanie, żeby mediował. Natomiast jeśli mediacje są wbudowane w system wymiaru sprawiedliwości, to państwo musi jednak brać odpowiedzialność za  mediatorów i przynajmniej zapewnić stronom, że ta osoba będzie spełniała pewne wymogi. Zwłaszcza, że jest to trudna profesja, wymagająca bardzo wielu umiejętności z różnych dziedzin.
Zatem jednym z podstawowych powodów, dla których sądy nie korzystają z mediacji jest brak zaufania do  mediatorów, ich kwalifikacji. Chociaż z drugiej strony, ośrodki mediacyjne, których jest sporo, dbają o to, żeby mediatorzy mieli odpowiednie przygotowanie i kwalifikacje.

Nie zawsze jednak brak kwalifikacji zawodowych mediatorów jest przyczyną niechęci do korzystania z mediacji przez wymiar sprawiedliwości - są sędziowie, którzy z powodzeniem z mediacji korzystają. Natomiast mnóstwo sędziów w ogóle nie przesyła spraw do mediacji uważając, że jest to jednak „wypuszczenie” sprawy z własnych rąk, rezygnacja z kontroli nad sprawą, zwłaszcza kiedy przekazuje ją osobie, której  nie zna.

-   Czy sądy mają swoich mediatorów, gotowych podjąć się mediacji już na pierwszej rozprawie?

-   W sądach istnieją listy mediatorów tworzone na podstawie list przysyłanych sądom przez różne ośrodki mediacyjne. Sąd nie ma jednak możliwości ich korekty. Przyjmuje takie listy z dobrodziejstwem inwentarza nie sprawdzając, czy dany mediator ma potrzebne kwalifikacje. Wprawdzie obecnie jest trochę inaczej niż to było na początku, bo sądy proszą ośrodki mediacyjne, aby przedstawiły jakieś informacje o mediatorach – ich wykształceniu, doświadczeniu, w jakich sprawach się specjalizują, itp.

-  A może niechęć do mediacji ma podłoże w organizacji pracy sądów? Skoro sędziowie rozliczani są z liczby wydanych wyroków, to trudno, aby chcieli oddawać sprawy do mediacji...

 -   To też jest istotne, gdyż mamy taki sposób oceny sędziów, w którym rozlicza się ich z czasu trwania procesu, szybkości postępowania sądowego. I w sytuacji, kiedy mediacja trwa – zgodnie z kpc – miesiąc, a można ją przedłużać o kolejne miesiące – to być może zdaniem sędziego jest to procedura nadmiernie wydłużająca proces postępowania sądowego. Była propozycja komisji kodyfikacyjnej prawa cywilnego, przygotowującej  pewne zmiany dotyczące mediacji, aby jedną  z kategorii oceny sędziów była liczba spraw skierowanych do mediacji. Przypuszczam, że może to budzić kontrowersje, ale może spowoduje większą liczbę spraw rozwiązywanych w ten sposób.

-   Ale najpierw mediator musi mieć inną pozycję w  procesie, mediacje powinny odbywać się w sądzie, a nie u cioci na imieninach...

-   Różne są poglądy na ten temat. Niektórzy uważają, że powinny się odbywać właśnie poza sądem, dlatego że choć jest to metoda wpisana w wymiar sprawiedliwości, to trzeba ją przedstawić stronom i prowadzić w taki sposób, żeby była jak najdalej od sądu – również w sensie fizycznym. Bo jest to zupełnie odmienna i jakościowo różna procedura od procesu sądowego.
Ale w bardzo wielu krajach prowadzi się mediacje w sądach – ja nie widzę tu przeciwwskazań. Również z powodu tzw. ekonomii procesowej, może to być korzystne dla obu stron – działa tu powaga sądu, ale i postępowanie staje się szybsze, bo sąd może zaproponować mediacje w dniu pierwszej rozprawy i w pomieszczeniu sądu. To jest  model amerykański, ale i francuski.

Brałam udział w takich rozprawach, gdzie sędzia zapraszał na tę samą godzinę strony z tych spraw, gdzie mediacja mogła być korzystna. Na sali przebywało wówczas ok. 40-50 osób, po czym sędzia robił krótki wykład na temat mediacji, przekonywał do korzyści z niej wynikających i pytał każdą ze stron, czy chce mediować. Na sali sądowej, razem ze stronami procesu, siedzieli mediatorzy (ok. 10) przygotowani do natychmiastowej mediacji w pomieszczeniach na terenie sądu. To bardzo przyspieszało postępowanie. Dawało też stronom taki komfort, że sąd nie  przekazuje  ważnych dla nich spraw do jakiejś nieokreślonego mediatora, ale wszystko odbywa się w tym konkretnym miejscu, z tym konkretnym człowiekiem, który jest niejako trochę związany z sądem, jego powagą. Wydaje mi się, że środowiska prawnicze muszą się mocno włączyć w aktywne promowanie mediacji. To prawnicy, głównie adwokaci  mają bowiem bezpośredni kontakt ze stronami, które są w konflikcie.

-   Ale to jest nieopłacalne finansowo... koszty mediacji to ok. 10% kosztów procesu...

-   Tak mówią prawnicy. Jest takie przekonanie, że prawnicy nie lubią mediacji, bo na niej nie zarobi się tyle, ile na procesie. Trzeba jednak przypomnieć, że zawody prawnicze są zawodami zaufania społecznego. Strony, zarówno przedsiębiorcy, jak i osoby indywidualne, nie prowadzą sporów sądowych zawodowo. Chcą zatem szybko, w miarę bezboleśnie (także emocjonalnie) zakończyć konflikt. Częściej więc chcą od prawników nie postępowania sądowego, ale postępowania alternatywnego. Nie jestem więc przekonana o tym, czy to finansowo nie jest korzystne dla prawników.

Na ogół wydaje się, że prowadzenie długotrwałego postępowania sądowego jest właściwe, natomiast zasady wykonywania zawodów prawniczych, zasady etyczne, których prawnicy muszą przestrzegać  mówią o tym, że prawnicy winni namawiać strony do zawarcia ugody, do postępowań pojednawczych. Tu potrzeba zmiany mentalności prawników – przekonania, że nie istnieją tylko po to, żeby walczyć o dobro klienta (bo tak z reguły jest pojmowany ten zawód: jako walka w interesie klienta).
 
My, prawnicy, jesteśmy przyzwyczajeni do kontradyktoryjnego procesu, czyli dwóch przeciwnych zdań. My się spieramy, i w tym sporze, poprzez argumentację, zbijając argumenty przeciwnika (nawet, jeśli w duchu przyznajemy mu rację), dochodzimy do prawdy materialnej.  Taka jest natura zawodu prawniczego, a przynajmniej była do tej pory.
Natomiast w tej chwili oczekiwania społeczne się trochę zmieniają i prawnicy bardziej chyba są postrzegani jako ci, którzy pomagają stronom w rozwiązywaniu sporów. Czyli potrzebne jest takie szerokie podejście do interesów stron. Nie tylko walka w interesie strony, ale pomoc w takim rozwiązaniu sporu, które będzie ją zadowalać nie tylko finansowo, ale emocjonalnie, wizerunkowo, ambicjonalnie, biznesowo, etc.  
 
Zatem prawnicy muszą popatrzeć szeroko na spór, bo i charakter współczesnych sporów jest bardzo złożony, skomplikowany. Tu nie ma rozwiązań zero-jedynkowych, kiedy wiadomo, jak sąd rozstrzygnie sprawę. Otóż w większości przypadków nie wiadomo, i to nie z powodu np. nieuctwa czy złej woli sądu, ale dlatego, że nie jesteśmy w systemie prawa common law – nie ma precedensów, które wytyczałyby linie orzecznictwa sądu. Sądy mają wolną rękę w orzecznictwie. Choćby więc dlatego musimy przekonać prawników, żeby namawiali strony na mediację.

-   Czy istnieje taki dział prawa polskiego, gdzie mediacja jest obowiązkowa, a sędzia musi najpierw użyć tej drogi?

-   Niestety, takiego rozwiązania jeszcze u nas nie ma, choć myśli się o tym, żeby taki obowiązkowy wniosek w niektórych sporach wprowadzić. Trzy lata temu zaproponowano, żeby obowiązkowe mediacje na wstępnym etapie postępowania sądowego wprowadzić w prawie rodzinnym, wszędzie tam, gdzie są małoletnie dzieci, żeby je uchronić przed dodatkowym stresem związanym z procesem sadowym. W tej chwili są prowadzone prace nad mediacjami w sprawach gospodarczych.
Zasadą mediacji jest dobrowolność. Oznacza to, że strona dobrowolnie przystępuje do mediacji, nikt jej do tego nie może zmusić, może ona od niej także odstąpić, wymyślić swoje reguły.  

-   Wśród opinii na temat niepopularności mediacji w Polsce podkreślany jest brak zaufania społecznego. Pani na wstępie naszej rozmowy też to zasugerowała... 

-  Rzeczywiście, wiele badań, zwłaszcza prof. Czapińskiego pokazuje, że nasze społeczeństwo do ufnych nie należy. Ale nie wiem, czy ten czynnik ma wpływ na mediacje, bo nie robiłam takich badań. Wydaje mi się jednak, że zaufanie stron do mediacji poprawiłyby nawet zmiany w procedurze.

To, że sędziowie nie przekazują wielu spraw do mediacji może wynikać z faktu, iż nie widzą wielkiej różnicy między postępowaniem ugodowym, jakie toczy się w sądzie i które sami prowadzą, a mediacją.

Drugą stroną medalu jest to, że kiedy sprawa zostanie już skierowana do mediacji, to ok. 50% stron nie godzi się na nią. Przyczyn tego upatruję m.in. w niewłaściwej procedurze. Na przykład, postanowienie o mediacji wydaje się na posiedzeniu niejawnym. Strona nagle otrzymuje postanowienie o mediacji nie bardzo wiedząc, co to jest, dostaje też skierowanie do nieznanej osoby, o której nic nie wie. Zatem budzi się u niej natychmiastowy opór przed taką procedurą. Gdyby sędziowie na posiedzeniu jawnym informowali strony o mediacji, pewnie łatwiej byłoby je do tego namówić. I choć Ministerstwo Sprawiedliwości prowadziło kampanię reklamową na temat mediacji, to jednak niewiele się zmieniło.

-   W przypadku procesów gospodarczych, których jest coraz więcej i coraz bardziej skomplikowanych, zaufanie do mediatorów jest bardzo ważne. Stąd nieufność do tego sposobu rozwiązywania spraw - najbardziej widoczna.

-   Nie jestem pewna, czy tu jest najistotniejsza kwestia zaufania do mediatora. Na zaufanie każdy mediator musi sobie zapracować sam. Tutaj chyba bardziej występuje brak zaufania do instytucji mediacji.
We wszystkich chyba społeczeństwach tkwi taka sprzeczność, że strasznie na sądy narzekamy, jeśli chodzi o wyroki, ale kiedy zdarza nam się jakiś konflikt, który przeradza się w spór, to w zasadzie nie wierzymy w żadne inne - poza sądem - instytucje zdolne go rozstrzygnąć. Czyli chęć osiągnięcia sprawiedliwości zawsze utożsamiamy z sądem.

Tymczasem sprawiedliwość można osiągnąć także w mediacji. W 1976 r. w USA odbyła się słynna konferencja, na której jeden z profesorów Uniwersytetu Harvarda wystąpił z postulatem stworzenia sądu, z którego wychodzi się różnymi drzwiami, tzn. osiąga sprawiedliwość różnymi drogami. Może to być wyrok sądu, a wówczas sprawiedliwość pochodzi z góry, jest narzucona przez sędziego, oczywiście na podstawie przepisów prawa.  Ale sprawiedliwość strony mogą osiągnąć także i w mediacji, tyle że ona pochodzi z dołu, od samych stron sporu. To strony bowiem określają w ugodzie, co jest dla nich sprawiedliwe, a co nie. Mogą w ten sposób osiągnąć dużą satysfakcję, która  sami określają mianem sprawiedliwości. 

-  Pozycja mediatora w Polsce jest jednak słaba i nie wiadomo, czy wynika z braku zaufania  społecznego, braku wiedzy o mediacji, czy braku sukcesów mediatorów. Czy bierze się pod uwagę jej wzmocnienie? 

-   Bierze, istnieje nawet powiedzenie, że mediacja jest taka dobra, jak dobry jest mediator. Nie zawsze jest bowiem tak, że wynik jest najważniejszy. Bo w mediacji - nawet jeśli strony nie dojdą do ugody - są usatysfakcjonowane samym tym procesem. Mają bowiem możliwość pełnego wypowiedzenia się, mogą opowiedzieć swoją historię i są wysłuchane. Ich emocje opadają.  Nie ma takiego sądu, który by wysłuchał wszystkich historii, bo sąd jest zainteresowany tylko w poznaniu pewnych faktów, istotnych z prawnego punktu widzenia, a nie  tym, co strona ma do powiedzenia. 

-  Czy mediatorzy winni mieć określone przygotowanie do pełnienia tej funkcji, a jeśli tak, to jakie?

-  Wszyscy już chyba zrozumieli, że kwalifikacje mediatorów są konieczne do tego, żeby mediacji było więcej, żeby i społeczeństwo, i sędziowie, i prawnicy nabrali zaufania do mediacji. Żeby nie było tego argumentu, że mediatorzy nie mają kwalifikacji, czy nie są wykształceni i boimy się do nich przysyłać klientów. Czyli trzeba wzmocnić zmiany. Jeżeli będziemy wprowadzać tzw. mediacje obligatoryjne, to najpierw trzeba zadbać o bardzo wysokie kwalifikacje dla mediatorów, a dopiero później po jakimś vacatio legis, można wprowadzić mediacje obligatoryjne. Przy czym tendencje są takie, aby nie zawężać wykształcenia mediatorów do określonych dziedzin, np. prawa czy psychologii, ale aby mediatorzy mieli jakiekolwiek wyższe wykształcenie. 

-   A czy ważne są w tym zawodzie cechy charakteru? 

-   Trudno to ocenić, ale na pewno potrzebne są szkolenia. Takie podstawowe szkolenie dla mediatorów winno trwać min. 40 godzin i zawierać elementy tzw. efektywnej komunikacji oraz psychologiczne, obejmujące np. teorię konfliktu, w tym – źródła konfliktu, jego przebiegu, itd.

Z pewnością ważne są cechy osobowościowe, niemniej ja kładłabym największy nacisk na przygotowanie profesjonalne. Bo np. prawnicy uważani są za osoby o skłonnościach analitycznych (czyli myślą lewą nie prawą półkulą mózgową), w związku z tym nie są empatyczni. Ale czy to oznacza, że prawnicy nie są dobrymi mediatorami? Są świetnymi mediatorami, tyle że swój styl mediacji dopasowują do swoich cech osobowościowych.

Nie wiem, czy osoba bardzo konfliktowa mogłaby być mediatorem, stąd tak ważna jest wiedza o sobie samym, jaki typ decyzji preferujemy. Żeby być dobrym mediatorem,  trzeba przede wszystkim przeanalizować swój sposób podejścia do konfliktu, aby go później dostosować do odpowiedniego modelu mediacji.

-   Czy wiek ma dla mediatora znaczenie? W sądach młodzi sędziowie to jednak nieporozumienie...

-   Wiek wiąże się z doświadczeniem, co w mediacji ważne i pozwala na szersze spojrzenie na konflikt. Były takie badania w USA na temat kto jest najbardziej aktywnym mediatorem z punktu widzenia wieku i okazało się, że najbardziej skutecznymi mediatorami są osoby powyżej 60. roku życia. Więc rzeczywiście to doświadczenie bardzo pomaga, ponieważ mediacja jest takim specyficznym zawodem, który wymaga zrozumienia różnego rodzaju potrzeb i oczekiwań, szerokiego spojrzenia na dany spór. 

Powiedziałabym, że  ludziom młodym trudniej jest być mediatorem, bo również trudniej im zdobyć zaufanie stron, które są starsze od nich. Wymaga to bowiem pewnych umiejętności. Ale w naszym ośrodku mediacyjnym jest wiele osób młodych, między 30. a 35. rokiem życia, które są znakomitymi mediatorami, bo są profesjonalistami. Mają bardzo dużą wiedzę z zakresu rozwiązywania sporów, są to osoby z różnym wykształceniem: prawniczym, socjologicznym, psychologicznym, niektórzy z dwoma fakultetami.

-  A czy znają człowieka? Jego naturę?

-   Myślę, że każda mediacja to jest duże doświadczenie. I każda mediacja jest inna. W przypadku spraw sądowych tak nie jest, w sprawach np. o podział majątku wiemy mniej więcej co się wydarzy, jakie przepisy trzeba zastosować, nawet jakie będzie rozwiązanie. Tymczasem w mediacji tak nie jest. Nawet jeśli mamy sprawy tego samego rodzaju, każda z nich jest inna. W związku z tym trzeba mieć otwartą głowę i nie ulegać stereotypom, co często się zdarza w zawodzie prawniczym. Stąd z każdą mediacją doświadczenie mediatora rośnie.

Mediator uczy się do końca życia. Bo do mediacji nie można się przygotować - nie można bowiem przewidzieć co będzie, gdyż podejście stron w tej samej sprawie może być krańcowo różne właśnie z powodu emocji, jakie towarzyszą konfliktowi.

-  Dziękuję za rozmowę.