TTIP a BIT

 

Czy TTIP jest dla Polski korzystne w aspekcie zawartych wcześniej międzynarodowych umów, w szczególności BIT?

 

Wypowiedź dr Magdaleny Słok-Wódkowskiej z Instytutu Prawa Międzynarodowego na Uniwersytecie Warszawskim

 

 

Państwa zawierają dwa rodzaje umów o współpracy gospodarczej – umowy o utworzeniu strefy wolnego handlu i liberalizacji handlu usługami, co obejmuje również prawo dokonywania inwestycji oraz umowy o ochronie i popieraniu inwestycji.  Ten drugi typ często określa się jako dwustronne traktaty inwestycyjne – bilateral investment agreements (BIT). Umowa o transatlantyckim partnerstwie handlowo – inwestycyjnym, czyli TTIP, ma być zarówno umową handlową jak i BITem.

Żeby móc właściwe ocenić znaczenie TTIP, należy przyjrzeć się aktualnie obowiązującemu stanowi prawnemu. Umowy handlowe są od początku powstania Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej zawierane na poziomie wspólnotowym. Celem tych umów było zwykle utworzenie strefy wolnego handlu, czyli zniesienie ceł, a czasami także zliberalizowanie handlu usługami (w niektórych dziedzinach) czy przepływu kapitału. Takiej umowy ze Stanami Zjednoczonymi dotychczas nie było.  Z kolei w zakresie ochrony inwestycji wyłączną kompetencję UE uzyskała dopiero w Traktacie z Lizbony, czyli w 2009 r. Wcześniej państwa członkowskie zawierały takie umowy samodzielnie. Z państwami spoza UE państwa członkowskie UE zawarły ponad 1300 takich umów.
 

Charakterystyczną cechą  umów typu BIT było do niedawna to, że zawierały je ze sobą państwa, z którego pochodzili inwestorzy z państwami, które chciały inwestorów przyciągnąć (zwykle tzw. państwa  rozwinięte z rozwijającymi  się). Z tego względu spośród państw członkowskich UE, jedynie dziewięć państw zawarło BITy ze Stanami Zjednoczonymi. Wszystkie dziewięć to państwa postkomunistyczne, które zawarły umowy na początku lat 90. Wśród nich jest także zawarty w 1990 Traktat o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzecząpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki. Jego część handlowa została uchylona w 2004, w związku z wejściem Polski do UE, ale część dotycząca ochrony inwestycji nadal obowiązuje.
 

Jednym z elementów tej umowy jest system rozstrzygania sporów pomiędzy państwem a inwestorem (ISDS). Od kiedy państwa zaczęły zawierać BITy, (czyli od końca lat 50. XX w.), ISDS były tradycyjnym elementem BIT, jako gwarancja prawa do rzetelnego procesu dla inwestora. ISDS najczęściej  skonstruowany jest w ten sposób, że daje prawo inwestorowi do rozstrzygnięcia sprawy poprzez arbitraż, zgodnie z procedurą określoną w samym BIT. To określenie następuje przede wszystkim jako odwołanie do jednej z popularnych form rozstrzygania sporów inwestycyjnych, takich jak reguły UNICITRAL, czy forów takich jak Stały Trybunał Arbitrażowy w Hadze.
Przede wszystkim jednak spory rozstrzygane są w specjalnie do tego celu powołanym Międzynarodowym Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID). ISDS zawarty w umowie Polska-USA przewiduje właśnie takie zasady. ISDS w umowie Polska-USA ma też bardzo szeroki zakres zastosowania, w zasadzie nic nie zostało wyłączone. Wobec faktu, że Polska nie jest stroną konwencji o ICSID, ewentualne spory rozstrzygane są zgodnie z regułami UNICITRAL.
 

Zawarcie TTIP uchyliłoby dotychczas obowiązujący BIT pomiędzy Polską a USA. ISDS jest jednak jego najbardziej kontrowersyjnym elementem. Państwa członkowskie UE, przede wszystkim Niemcy i Francja, obawiają się przede wszystkim znacznego wzmocnienia silnych amerykańskich korporacji, które zyskają nowy instrument w walce przeciwko regulacjom Unii Europejskiej i jej państw członkowskich. Często spotyka się postulat, że poziom ochrony praw stron postępowania przed zwykłymi sądami jest w UE i USA na tyle podobny, że wartość dodana ze stworzenia specjalnego mechanizmu rozstrzygania sporów będzie niewielka. Dodatkowo państwa członkowskie UE obawiają się przejęcia kontroli nad tym systemem przez Komisję Europejską przy jednoczesnym braku możliwości ponoszenia przez nią pełnej odpowiedzialności. Obaw tych nie podziela Polska przede wszystkim z tego względu, że korporacje amerykańskie już obecnie mają prawo pozwania Polski przed arbitraż w oparciu o obowiązujący BIT Polska-USA.
 

Według polskiego Ministerstwa Gospodarki, TTIP i ewentualnie zawarty w nim ISDS może być dla Polski korzystny. Dlaczego? Przede wszystkim ze względu na fakt, że dzisiaj nieco inaczej konstruuje się reguły rozstrzygania spośród pomiędzy państwem i inwestorem niż miało to miejsce w latach 90. Wówczas system ten dopiero się kształtował i wielu problemów, które dziś powodują krytykę ISDS nie dostrzegano. Do najważniejszych należy zakres możliwości wprowadzania zmian w prawie, nawet jeśli są one niekorzystne dla inwestora.
 

Komisja Europejska ma znacznie silniejszą pozycję w negocjacjach niż miała Polska w 1990 r. Żeby przekonać polityków i społeczeństwa państw UE, przede wszystkich te z Europy Zachodniej, które nigdy BIT ze Stanami Zjednoczonymi nie zawierały, przedstawiła swoje cele w negocjacjach dotyczących ISDS w TTIP. Jest to jednak zarys bardzo ogólny:  unikanie nadużywania mechanizmu poprzez wczesną ocenę dopuszczalności roszczeń; zapewnienie jawności dokumentów w postępowaniu oraz dopuszczenie możliwości uczestnictwa w postępowaniu dla organizacji pozarządowych; stworzenie kodeksu postępowania przy wyborze arbitrów, tak aby uniknąć konfliktu interesów, a nawet stworzenie listy arbitrów zatwierdzonej przez obie strony umowy; wprowadzenie takich zabezpieczeń, które pozwolą państwom mieć kontrolę nad interpretacją przepisów; ograniczenie możliwości nakazania przez trybunał wycofania przez państwo jakichś środków regulacyjnych; ewentualne stworzenie możliwości apelacji.
 

Wiele miejsca poświęcono także na doprecyzowanie przepisów materialnych dotyczących ochrony inwestycji, przede wszystkim tzw. klauzuli FET, czyli klauzuli sprawiedliwego i uczciwego traktowania, która często była wykorzystywana przez inwestorów do kwestionowania wprowadzenia przepisów regulacyjnych mających na celu realizację jakiegoś celu publicznego, ale niekorzystnych dla działalności inwestorów.  Taką nieco doprecyzowaną klauzulę zawarto w wynegocjowanej już, chociaż jeszcze nie podpisanej umowie handlowo-inwestycyjnej z Kanadą. Krytycy ISDS uważają jednak, że gwarancje tam zawarte nie są wystarczające.
 

Mimo tego, należy wziąć pod uwagę, że sytuacja Polski jest odmienna niż państwa, które nie mają BIT z USA czy Kanadą. Tam, w wyniku umów handlowo-inwestycyjnych, zostanie dopiero stworzona możliwość pozywania państwa przed trybunały arbitrażowe. Dla Polski zmiana może okazać się korzysta wówczas, gdy wynegocjowane porozumienie będzie dawało silniejszą pozycję państwu, niż ta wynikającą z obecnie obowiązującego BIT. Mało prawdopodobne, by ta różnica była znacząca, a siła Polski w sporach z inwestorami pozostanie uzależniona od sposobu radzenia sobie bezpośrednio w sporach przed trybunałami arbitrażowymi.

Magdalena Słok-Wódkowska